Birleşme ve Devralma şirketlerin sıkça başvurduğu ve bu bakımdan ihtiyaç duyduğu bir yeniden yapılanma biçimidir.
Basit anlatımla, birleşme işlemi sonucunda iki veya daha fazla şirket kendi tüzel kişiliklerini kaybederek yeni ve tek bir tüzel kişilik haline gelmektedirler.
Devralmada ise, kısmen veya tamamen devrolunan bir şirket ve devralan bir şirket mevcuttur. Şirketlerden birinin tamamen devrolunması durumunda bu şirket tüzel kişiliğini kaybetmekte, adeta devralan şirketin tüzel kişiliğine katılmaktadır.
Buna ek olarak bir girişimcinin ürününü ticarileştirebilmek ve/veya işlerini büyütebilmek için ihtiyaç duyduğu yatırım için seçeneklerinden biri de girişim (risk) sermayesi fonlarına başvurmaktır. Startupların girişim sermayelerinden veya melek yatırımcılardan yatırım alma süreçleri de nihayetinde bir kısmi devralma olduğu için birleşme devralma konusu girişimciler için önem göstermektedir.
Bu süreçler hukuki ve stratejik desteği gerektiren ve kimi zaman girift süreçlere sebebiyet verebilecek niteliktedir. Aşağıda tipik bir yatırım alma sürecinin aşamaları kabaca özetlenmektedir. Belirtmek gerekir ki birleşme devralma süreci her somut olayda farklılık göstermekte olup aşağıdaki aşamalardan bazıları her süreçte bulunamayabileceği gibi, zaman zaman işin mahiyetine göre başkaca aşamalar da eklenebilmektedir. Yazımızda tipik bir süreç aktarılmaktadır.
1. Aşama: İlk Görüşmeler
Devralan ve devreden veya yatırımcı ile girişimci sürecin başında sürece ve kabaca niyetlerine ilişkin ilk görüşmeleri gerçekleştirirler. Bu görüşmeler karşılıklı istek, ihtiyaç ve potansiyel risklerin anlaşılması ve yorumlanabilmesi bakımından oldukça önemlidir. Bu aşamada taraflar mümkün mertebe karşılıklı net ve kesin taahhütler vermekten kaçınırlar.
2. Aşama: Gizlilik Mektubu
Taraflar ilk görüşmeleri gerçekleştirdikten sonra çoğunlukla bir gizlilik sözleşmesi (NDA- non disclosure agreement) imzalamak suretiyle, karşılıklı olarak gizli olarak tanımlanan bilgileri ve ticari sırlarını üçüncü kişilere açıklamayacaklarına ilişkin taahhütte bulunurlar.
3. Aşama: İş Planı
Bu aşama normal bir birleşme devralma sürecinde karşımıza çıkmamakta olup melek yatırımcı ya da bir girişim sermayesi fonunun yapacakları yatırımda girişimciden istedikleri bir belgedir. İş planında temel olarak; ürünün ve üretim planının ne olduğu, startup ekibinde kimlerin olduğu ve bu kişilerin pozisyonları, ürünün ne zaman piyasa sürülmesinin planlandığı, bunun için ne kadar yatırıma ihtiyaç duyulduğu ve bu yatırım sağlanırsa hangi aşamada ne kadar ve ne için harcama yapılacağının açıklanması gerekmektedir.
4. Aşama: Niyet Mektubu (Non Binding Letter of Intent, Memorandum of Understanding etc.)
Taraflar arasında ilk görüşmelerin sonuçlandırılmasını, gizlilik mektubu ve/veya gizlilik sözleşmesinin imzalanmasını ve eğer ihtiyaç duyuluyor ise iş planının yatırımcıya sunulmasının ardından taraflar, bir niyet mektubu imzalamak suretiyle yatırımın, işlemin kapsamını belirlerler.
Belirtmek gerekir ki; bu Niyet Mektubu taraflar arasında esas sözleşmenin imzalanmasından önce esas sözleşmenin ana hatlarını belirleme amacı taşır. Ayrıca, bu aşamada devralınacak ya da yatırım alacak şirketin ilk değerleme rakamlarına, şirketin çalışanlarına ve dinamiğine ilişkin de bilgi edinilmesi mümkün olacaktır. Bu bakımdan niyet mektubunun içeriği ve kapsamı oldukça önemlidir. Nitekim Niyet Mektubu, açıklandığı üzere sürecin devamına ve sonucuna etki edebilecek nitelikte önemli bir metindir.
5. Aşama: Data-Room ve Due Dilligence incelemesi
Dördüncü aşamadan bu aşamaya geçilmesi, somut olaya göre değişkenlik göstermesine karşın ortalama 2 ila 5 hafta arasında sürmektedir. Yatırım alan şirketin tüm kurumsal belgeleri, ticari kayıt ve belgeleri, bankalarla imzalanmış olan kredi sözleşmeleri başta olmak üzere her türlü finansal bilgi ve belgeleri, var ise başka gerçek ve/veya tüzel kişilerle akdettiği tüm sözleşmeleri, sigorta poliçe ve sözleşmeleri, özellikle regüle sektörlerde faaliyet gösterenler için izin ve lisansları, şirketin davalarını ve icra takiplerini içeren adli tüm kayıtlarını, şirketin adına tescilli marka, patent, faydalı model ve tasarımları, şirketin iş hukukunu ilgilendiren tüm bilgi ve belgeleri de dahil olmak üzere devralan bakımından önem teşkil edebilecek şirkete ait tüm bilgi ve belgeler fiziksel (PDR-Physical Data-Room) ve/veya sanal (VDR-Virtual Data-Room) bilgi odalarında belirli bir süre için devralanın incelemesine sunulur. Bu noktada, devralan uzman avukatların desteği ile işi ve devralınacak şirketin yapısını ve hacmini göz önünde bulundurarak kendisine sunulan belgeleri inceleyecektir.
Bu inceleme sonucunda yatırımcı devralınacak şirketin, ticari, finansal ve organizasyonel yapısına ilişkin bilgi edinmiş olacaktır. Bu incelemenin detaylı ve kapsamlı yapılması devralan avukatları tarafından hazırlanacak Due Dilligence (DD) Raporunun doğru ve güvenilir olması açısından önem arz etmektedir.
Data-Room incelemeleri sonucunda elde edilen bilgi ve veriler DD Raporuna yansıtılarak devralınacak şirketin adeta bir röntgeni çekilmiş olacaktır. Bu aşamada hazırlanan DD Raporu işin niteliğine ve devralanın talebine göre temelde iki farklı şekilde hazırlanabilir. Bunlardan ilki sadece önemli hususların belirtildiği Red Flag DD Raporlarıdır. İkinci seçenek ise çok daha detaylı ve kapsamlı açıklamalara, bilgilere ve değerlendirmelere yer verilen detaylı DD raporunun hazırlanmasıdır.
Yatırımcı taraf, uzman avukatlarının ve finansal danışmanlarının hazırladığı hukuki ve finansal DD Raporlarını inceleyerek şirket hakkında bilgi sahibi olur ve yatırıma ilişkin nihai kararını verme imkanına sahip olacaktır.
6. Aşama: Nihai Teklif (Binding Offer)
Data-Room incelemesinin tamamlanması, DD Raporunun hazırlanması ve devralan tarafın raporu incelemesi tahmini olarak 2 ila 4 hafta arası sürmektedir. Sürecin olumlu devam etmesine karar verilmesi durumunda temel olarak fiyata ilişkin bir nihai teklif devralan tarafça devreden tarafa sunulmaktadır.
7. Aşama: Rekabet Kurumu’na Bildirim (Antitrust Pre-notification)
Rekabet Hukuku uyarınca, belirli birleşme ve devralma işlemleri, rekabetin azaltılmasını önlemek ve piyasadaki rekabeti korumak adına Rekabet Kurulu’nun denetimine tabi tutulmaktadır. Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. Maddesi uyarınca bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması hukuka aykırı ve yasaktır ve hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Rekabet Kurumu’na bildirimde bulunulması gerekmektedir. İlgili birleşme ve devralma işlemi böyle bir gerekliliği doğuruyor ise işlemin rekabet hukuku bakımından ihlal teşkil etmemesi ve geçerli olabilmesi için 7. Aşama olarak Rekabet Kurumu’na bildirimde bulunulacaktır.
8. Aşama: Hisse Devir Sözleşmesi ve/veya Paysahipliği Sözleşmesi (SPA- Share Purchase Agreement, Shareholders Agreement)
Bu aşamada hisse devir sözleşmesi ve/veya paysahipliği sözleşmesi ile birlikte duruma bağlı olarak diğer ikincil sözleşmeler (geçici hizmet sözleşmesi vb.) imzalanacaktır.
Devredenin mevcut hisselerinden bir kısmının yatırımcı tarafından devralınması söz konusu olduğunda, devreden ile devralan arasında bir SPA hazırlanır ve imzalanır.
Ancak bir girişim sermayesi fonunun bir yatırım yapması durumunda Hisse Devri Sözleşmesinde yatırımcı, yatırım alan şirkete belirli bir sermaye koyarak, bunun karşılığında da şirketten o sermaye karşılığı olarak belirli bir oranda hisse alır. Bu sebepten ötürü yeni bir ortaklık ortaya çıktığı için ortaklar arasında paysahipliği Sözleşmesi’nin de imzalanması gerekmektedir.
Bu sözleşmeler yukarıda açıklanan DD Raporlarına dayandırılarak oluşturulur ve DD incelemesi sonucunda tespit edilen ve değerlendirmeye alınan belirli hususlar kapanışın gerçekleşebilmesi için ve kapanıştan önce düzeltilmek amacıyla ön koşul (CP- Conditions Precedent) olarak kabul edilir veya bu hususlardan kaynaklanan ve/veya bu hususlara dayalı ticari ve hukuki problemlerin çıkması halinde sorumluluğun Devreden tarafta olacağına ilişkin beyan ve tekefüller (Representations and Warranties) belirlenir.
9. Aşama: Diğer Başvurular ve Ön Koşulların (CP) Tamamlanması
Olayın ve durumun gerekliliklerine göre diğer kamu kurum ve kuruluşlarının, Bağımsız İdari Otoritelerin (EPDK, SPK, TAPDK vb.) ve yetkili başkaca mercilerin onayı gerekiyor ise gerekli başvuru ve bildirimler yapılacaktır. Ön koşulların da tamamlanmasını müteakiben kapanışa geçilecektir.
10. Aşama: Kapanış (Closing)
Hukuken birleşme ve devralma işleminin başarıyla sona ermiş sayılabilmesi için kapanışın gerçekleştirilebilmesi gerekmektedir. Kapanış esnasında taraflar tüm edimlerini yerine getiririler. Bu bakımdan devreden gerekli belgeleri imzalayarak şirketin hisse senetleri ile birlikte devralana devreder. Devralan da, kararlaştırılan işlem bedelinin başka bir anlatımla hisse değerinin (Purchase Price) devredene transferini sağlar. Taraflar karşılıklı yükümlülüklerinin ifa edilmesi sonrasında, kapanış esnasında karşılıklı verilen belgelere ilişkin bir teslim tesellüm tutanağı hazırlar. Bu tutanak her iki tarafın temsilcileri tarafından imzalanır.
